Le demandeur, distributeur italien et le défendeur, fabricant français de vêtements de sport, conclurent un contrat d'agent commercial pour les trois saisons été 1991 à hiver 1993/1994. Il était stipulé dans leur contrat un renouvellement par tacite reconduction pour une nouvelle période de trois ans, sauf résiliation notifiée 90 jours à l'avance ou en raison de circonstances «extraordinaires», à savoir que le défendeur pouvait résilier le contrat si les sommes qui lui étaient dues étaient disproportionnées par rapport au chiffre d'affaires, si le demandeur n'obtenait aucune commande pendant un an, si la preuve était apportée d'une mauvaise foi de sa part ou s'il distribuait des marques concurrentes. Le demandeur, pour sa part, pouvait résilier le contrat si le défendeur ne se conformait pas à ses obligations contractuelles ou faisait vendre des marchandises dans le territoire contractuel sans avoir obtenu l'accord préalable du demandeur. Une chute du chiffre d'affaires et une accumulation de factures impayées conduisirent le défendeur à résilier le contrat peu de temps après son renouvellement. L'agent réclama alors des commissions et une indemnité conformément au droit français. Suite au refus du mandant, il engagea une procédure d'arbitrage dans laquelle il réitéra sa demande de paiement des commissions dues et d'une indemnité et sollicita le paiement de sommes qui selon lui avaient été retenues par le défendeur aux termes d'une clause de garantie ducroire. Le défendeur s'opposa à ces demandes et réclama à son tour des dommages-intérêts dans le cadre d'une demande reconventionnelle pour mauvaise exécution du contrat par le demandeur.

Droit applicable

'L'article 8.2 in fine du contrat choisit le droit français comme applicable au contrat en vue d'une procédure arbitrale devant la Cour d'arbitrage de la CCI:

Dans ce cas précis les arbitres nommés devront se référer au droit français.

La réforme du droit français de l'agence commerciale par la loi du 25 juin 1991 pose, alors, le problème du corps de règles applicable.

Les contrats conclus avant le 28 juin 1991, date d'entrée en vigueur de la loi du 25 juin 1991, demeurent soumis au décret du 23 décembre 1958; le contrat conclu le 10 mars 1991 est, donc, soumis au décret de 1958. Les contrats conclus après le 28 juin 1991 sont soumis aux règles nouvelles; issu d'une tacite reconduction et point seulement prorogé, le contrat renouvelé, le 31 mars 1993, contrat nouveau, est soumis à la loi du 25 juin 1991 (loi de 1991, art. 20).

La convention de ducroire visée par l'article 4 al.3, toutefois, est soumise au droit italien:

En cas de procédure contentieuse ou d'impayés, une retenue de commissions sera effectuée conformément à la loi italienne.

Au traitement du présent litige, il sera, donc, fait application du droit français, sauf pour ce qui est de la convention de ducroire soumise au droit italien et, plus particulièrement, à l'accord économique collectif du 16 novembre 1988.'

Fond du litige

'A. De l'exécution du contrat

[…]

1) Du règlement des commissions commerciales (art. 4, al. 1)

[…] Selon [la demanderesse], [la défenderesse] n'aurait pas payé les commissions sur des ordres acceptés par elle mais non ensuite exécutés par ses soins ainsi que sur des ordres exécutés mais à elle non payés.

a) Des ordres inexécutés

L'article 4 du contrat prévoyant que « l'agent distributeur recevra une commission de 15% sur la valeur Hors Taxe des facturations en lires effectivement encaissées par le concédant », les commissions dues ne peuvent être calculées que sur le montant encaissé par [la défenderesse] et point sur le montant facturé par ses soins. Le fait générateur des commissions dues par le mandant à l'agent était, donc, l'encaissement par le premier des sommes facturées aux clients.

Il n'en irait autrement que pour des commandes non livrées ou non encaissées par la faute du mandant; la commission serait, alors, due à l'agent commercial dans la mesure où pareille faute serait établie.

La question se pose, alors, de savoir si [la demanderesse] établit de pareilles fautes à la charge de [la défenderesse].

Or, l'article 3.2 du contrat stipule:

Les délais de livraison seront exprimés chaque saison en détail suivant un planning remis à la réunion des collections.

Néanmoins, en fonction de la saison la [défenderesse] ne pourra assurer de bonnes livraisons, que si la totalité des commandes parviennent à […]:

Commandes Livraison

Saison hiver: fin mars sept./octobre

Saison été : 15 octobre mars/avril

La clause 3.6, al. 3 du contrat dispose, pareillement:

Le concédant se réserve le droit d'annuler des marchandises commandées, en cas de non conformité, de quantité insuffisante, de non livraison de matières premières nécessaires à la confection ou de force majeure, sans qu'aucune indemnité ne puisse être réclamée.

L'« annulation » par [la défenderesse] des commandes critiquée par [la demanderesse] entrait dans le champ des justifications contractuelles à raison de leur date tardive - mois d'avril -, de leur quantité insuffisante et/ou de la non livraison de matières premières nécessaires à la confection.

Le tribunal arbitral constate, alors, que l'inexécution fautive par [la défenderesse] d'ordres pris par l'agent n'est pas démontrée. [La demanderesse] ne peut, en conséquence, prétendre obtenir de commissions sur des ordres annulés au titre des articles précités.

b) Des paiements ineffectués

Les relevés de comptes « clients » arrêtés au jour de la résiliation font état de nombreux impayés, certains étant définitifs, d'autres, simples retards de règlement, étant provisoires.

Pour le tribunal arbitral, le droit à commissions n'est ni maintenu jusqu'à l'échec définitif des efforts de recouvrement ni automatiquement perdu en cas de simple différé, les conditions générales de vente de [la défenderesse] prévoyant, en effet, la sanction de tels retards par de simples pénalités:

Les paiements s'effectueront suivant les conditions générales de vente: 60 jours fin de mois.

Aucune exception ne sera acceptée sauf accord entre les parties portant sur des clients représentatifs et pour lesquels des paiements en plusieurs échéances sont nécessaires.

En cas de retard de paiement les agios seront facturés sur la base de 1,5% par mois.

Le tribunal arbitral considère, en particulier, qu'il y a lieu de prendre en compte dans les relations couvertes par le contrat d'agence, la notion d'« impayés » retenue par le contrat conclu par [la défenderesse] avec la Coface et dont [la demanderesse], comme tout professionnel de l'exportation, connaissait l'existence ainsi qu'il est, de plus, avéré par différents courriers échangés entre les parties au présent litige. L'article 3 de cette police définit, en effet, les états de manquement couverts par l'assurance dans les termes suivants:

La police s'applique aux opérations payables dans un délai n'excédant pas 90 jours de la date d'expédition des marchandises ou de la date de facturation des prestations exécutées.

Lorsque l'assuré est autorisé, dans les conditions et sous les réserves prévues aux articles 12 § 2 b) et 13 c) des Conditions Générales, à proroger une échéance sans l'accord préalable de la Compagnie, l'acheteur est réputé en état de manquement s'il ne s'est pas acquitté de sa dette dans un délai de 120 jours comptés de la date d'expédition des marchandises ou de facturation des prestations et le non recouvrement de la créance doit être déclaré à la Compagnie au plus tard 150 jours comptés de cette même date d'expédition ou de la facturation ».

Le problème se pose, alors, de créances non honorées à leurs échéances respectives mais souvent couvertes par le contrat d'assurance-crédit convenu par [la défenderesse] avec la Coface. Celle-ci n'est pas, en effet, une société de recouvrement chargée de récupérer des paiements auprès de clients négligents voire récalcitrants, mais une société d'assurance: les versements de la Coface à [la défenderesse] ont pour origine le contrat d'assurance lui-même et point le contrat de vente de vêtements sportifs; la contrepartie en est la prime que la seconde verse régulièrement à la première. [La demanderesse] n'étant pas partie au contrat d'assurance et le contrat d'agence ne comportant aucune stipulation contraire, l'indemnisation versée par la Coface à [la défenderesse] n'ouvre à son agent aucun droit à commission sur son montant et, a fortiori, sur le montant excédant le versement de l'assureur.

Le tribunal arbitral constate, cependant, que, parmi les paiements « cofacés », certains auraient été ultérieurement soldés par les clients entre les mains de [la défenderesse] alors tenue au reversement à l'assureur de sommes réglées par ses soins. L'agent peut, donc, prétendre à être commissionné sur les sommes effectivement versées par les clients.

Non réglées par le client, fût-ce après un versement, partiel, de la Coface, elles n'appellent pas commission.

Réglées en différé par le client, fût-ce après un versement de la Coface à restituer par le mandant-assuré, elles appellent commission.

2) Des reversements au titre du ducroire (art. 4, al. 3)

La clause 4, al. 3 du contrat rappelle « qu'en cas de procédure contentieuse ou d'impayés, une retenue de commissions sera effectuée conformément à la loi italienne ». Ainsi si un client ne paie pas, l'agent perd sa commission mais doit, à l'inverse, supporter un certain montant de l'impayé, à titre de sûreté, de ducroire.

L'article 8(3) de l'accord économique collectif du 16 novembre 1988, applicable en l'espèce, prévoit qu'en cas de paiement tardif, le ducroire retenu doit être restitué à l'agent […]

La validité de cette clause est subordonnée à l'accomplissement de formalités qui, de l'aveu même de [la demanderesse] […], n'ont pas été parfaitement respectées. [La défenderesse] ne soulève pas, toutefois, l'irrégularité de cette opération. Le tribunal arbitral en accepte, donc, la mise en oeuvre.

Le tribunal arbitral considère que [la demanderesse] a droit au reversement du ducroire retenu sur les commissions dues au titre des créances « cofacées » effectivement soldées par les clients. L'agent ne saurait être engagé à garantir, fût-ce partiellement, des règlements effectués, même tardivement.

Pour l'application à l'espèce des principes sus-énoncés, le tribunal arbitral rencontre, toutefois, quelques difficultés tenant à une certaine opacité des informations de caractère financier fournies au cours de l'instance, notamment par le demandeur dont le conseil a admis, au cours de l'audience de plaidoirie, que « la situation n'était pas claire ». Le mémoire en réplique de [la demanderesse] explique certaines de ses défaillances:

On comprend bien que c'est très difficile pour [la demanderesse] de fournir un compte précis du montant effectivement encore dû par son mandant, sans avoir de comptes-commissions et accès aux livres comptables de [la défenderesse].

On rencontre la même difficulté pour les montants retenus à titre de ducroire et les commissions non payées pour les affaires réglées en retard. […]

[La demanderesse] avait avancé qu'elle présenterait à l'audience, « une liste la plus possible précise des affaires sur lesquelles [la défenderesse] a retenu ces montants » […] Immédiatement contestée, d'ailleurs, par [la défenderesse] pour une tardiveté menaçant le principe du contradictoire, cette liste n'a pas été présentée à l'audience. Ni en cours d'instruction, ni en cours d'audience, une discussion précise ne s'est, donc, établie sur des chiffres précis. La modestie relative des intérêts en cause a, d'autre part, dissuadé les parties de recourir à une expertise.

Le tribunal arbitral s'estime, toutefois, suffisamment informé pour fixer à […] le montant auquel [la demanderesse] peut prétendre en solde de tous comptes au titre de l'exécution du contrat d'agence.

B - Des indemnités

1) Des indemnités réparatrices

a) Sur la mauvaise exécution du contrat par les deux parties

??S'agissant des fautes dommageables prétendues de [la défenderesse]:

[…]

[La demanderesse] reproche surtout à [la défenderesse] le non renouvellement de ses modèles et un certain désintérêt pour le marché italien que la dévaluation de la lire aurait rendu moins « profitable ».

[La défenderesse] rétorque que la marque [de la défenderesse] est présente sur le marché des vêtements de sport depuis […] et qu'il ressort des divers bilans que, seuls, ses résultats sur le marché italien ont connu une chute catastrophique, ces dernières années, alors que les autres marchés, tant français qu'étrangers, enregistraient une réelle prospérité. Elle fait état de ses efforts propres pour maintenir sa position sur le marché italien.

Au vu des informations développées au cours de l'instruction du présent litige, le tribunal arbitral estime qu'aucune faute grave et sérieuse dans l'exécution du contrat n'est établie à l'encontre de [la défenderesse] à ce titre, notamment.

? S'agissant des fautes dommageables prétendues de [la demanderesse]:

[La défenderesse] fonde sa demande reconventionnelle en réparation sur une mauvaise exécution du contrat par [la demanderesse]. Elle réclame […] pour réparer le préjudice grave subi, à savoir, principalement, la chute de son chiffre d'affaires italien qu'elle impute à [la demanderesse] pour:

. insuffisance de développement de moyens pour permettre le maintien et la progression du chiffre d'affaires par rapport au chiffre enregistré en 1991;

. perte de clientèle et des investissements réalisés par [la défenderesse];

. escompte accordé à un client sans l'accord de la défenderessse;

. transfert de marchandises d'un client « cofacé » vers un client non « cofacé ».

Le tribunal arbitral constate l'existence d'un certain nombre d'irrégularités dans l'exécution du contrat par [la demanderesse]: transmission de commandes hors délai, paiement de collections hors délai, transfert de commandes de client « cofacé » à client non « cofacé », non communication de rapports d'activité....

Il les tient, toutefois, pour mineures et ne justifiant pas la réparation reconventionnellement demandée par [la défenderesse] et peu établie par ses soins.

Le tribunal arbitral remarque, d'ailleurs, que les deux parties contestent, avec pertinence, la critique de l'autre en faisant remarquer que chacune avait la faculté, avant le 31 mars 1993, de ne pas renouveler le contrat d'agence et qu'aucune n'a, pourtant, estimé, que ces inexécutions appelaient la cessation des rapports contractuels et la non reconduction de leur convention.

Le tribunal arbitral estime, en conséquence, que les irrégularités respectives des deux parties dans l'exécution du contrat d'agence commerciale n'appellent pas réparation.

b) Sur la résiliation fautive du contrat par [la défenderesse]

[La demanderesse] reproche à son mandant l'irrégularité de sa résiliation par application de l'article 6.5-a, point 2:

Le concédant peut résilier à tous moments le présent contrat si

- L'agent n'a passé aucune commande de clients d'une quelconque ligne […] durant une période supérieure à une année.

- Le concédant juge son niveau d'impayés ou de non recouvrement de créances disproportionné par rapport à son volume d'affaires.

- L'agent viole gravement les règles de la bonne foi régissant les affaires et/ou distribue sur le marché italien des marques concurrentes.

[…]

Le tribunal arbitral retient, tout d'abord, l'importance, particulière à ce contrat, du problème des factures impayées par les clients. L'attention de l'agent était tout particulièrement attirée sur ce point par le recours de la convention à la clause de ducroire et à la faculté de résiliation reconnue au mandant s'il « juge son niveau d'impayés ou de non recouvrement de créances disproportionné par rapport à son chiffre d'affaires » (art. 6.5-b [sic], point 2).

Le tribunal arbitral observe, ensuite, que la clause sus-mentionnée attribue au mandant l'appréciation du caractère « disproportionné » des impayés. Il relève, d'autre part, qu'au jour de la résiliation, les factures non soldées à l'échéance représentaient près de 14% du chiffre d'affaires italien de l'hiver 1992/1993 […], l'affaiblissement du chiffre d'affaires réalisé rendant certainement le montant des impayés plus difficilement supportable par [la défenderesse].

Le tribunal arbitral estime, donc, que la « résiliation extraordinaire » décidée par [la défenderesse], le 26 mai 1993, entre dans le champ des prévisions et dispositions contractuelles et, en conséquence, ne constitue pas une rupture abusive du contrat d'agence.

Il rejette, en conséquence, la demande en réparation formée à ce titre par [la demanderesse].

2) De l'indemnité compensatrice

[…]

a) Du droit à l'indemnité compensatrice

Malgré, d'une part, les controverses en cours sur les relations entre le droit à indemnité compensatrice et l'apport effectif de clientèle par l'agent et, malgré, d'autre part, la situation particulière d'un agent qui, en moins de quatre ans, a perdu plus de 80% du chiffre d'affaires qui lui avait été, initialement, confié par le mandant, le tribunal arbitral n'écarte pas la demande de pareille indemnité.

Le tribunal arbitral relève, d'autre part, qu'elle a été formulée par l'ancien agent dans sa lettre du 11 février 1994, moins d'un an, par conséquent, après la résiliation du contrat par [la défenderesse].

Répondant, alors, à l'argumentation du mandant, le tribunal arbitral rappelle que si la loi du 25 juin 1991 accorde à l'agent commercial une indemnité lors de la « cessation du contrat », son article 13-a dispose que celle-ci n'est pas due par le mandant lorsque « la cessation du contrat est provoquée par la faute grave de l'agent commercial ».

Le tribunal arbitral donne, alors, acte à [la demanderesse] de ce que ses défaillances dans l'exécution du contrat ne peuvent être considérées comme constitutives de pareille faute grave de sa part et qu'elles n'ont pas eu un rôle décisif dans l'effondrement du chiffre d'affaires italien. Ces irrégularités n'apparaissent pas, en effet, comme la cause essentielle de la chute catastrophique du chiffre d'affaires. Une mauvaise saison pour les sports d'hiver en 1992-1993 et la dévaluation de la lire italienne dont [la défenderesse] s'est efforcée, pour partie tout au moins, de réduire les conséquences pour la commercialisation de ses produits ont eu des répercussions certaines sur le chiffre d'affaires de [la défenderesse] en Italie.

Le tribunal arbitral rejette, donc, l'existence d'une faute grave de [la demanderesse] suppressive de son droit à indemnité compensatrice de fin de contrat d'agence.

b) Du montant de l'indemnité compensatrice

Prenant, toutefois, en compte les données exceptionnelles de l'espèce sus-rapportées et, notamment, la chute « dramatique » et « catastrophique », aux dires des deux parties, du chiffre d'affaires italien dans la dernière période, le tribunal arbitral estime que la règle usuelle de calcul de l'indemnité sur la base des deux tiers des commissions allouées au cours des trois dernières années ne peut être appliquée à l'espèce et que l'agent trouvera une réparation équitable dans une indemnité établie à […]'